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Lugar: Buenos Aires, Argentina

Dedicado a los luchadores en la guerra civil española y en la postguerra en defensa de un mundo mejor, aquellos que defendieron un gobierno legítimamente constituído. A través de estos tres blog difundiré testimonios que forman parte de nuestra memoria histórica, escritos sobre los derechos humanos en la Argentina , en España, en Latinoamericana, experiencias del exilio y sobre todo aquello en lo que pueda ayudar a través de la palabra escrita en pos de luchar contra el silencio y el olvido que se cierne sobre la sociedad española de hoy. autorizaron a su publicación. Inés García Holgado

lunes, 12 de marzo de 2012

Human Rights Watch Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 1. Los argumentos de partida: La “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad- 11/03/2012

Human Rights Watch
Análisis de la sentencia del Tribunal Supremo 1. Los argumentos de partida: La “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad- 11/03/2012










La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 27 de febrero de 2012 mantiene una interpretación del principio de legalidad penal, del concepto, calificación y “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad, idéntica, afirma, a la que defendió en la sentencia de 1 de octubre de 2007 en el conocido como caso Scilingo. De hecho, la sentencia insiste en varias ocasiones que aquí y ahora no se separa de lo que entonces decidió. Sin embargo, lo cierto es que en esta oportunidad el TS ha ido un paso más allá: la posición defendida en esta última sentencia supone un retroceso respecto de lo que en su momento sostuvo para afirmar la jurisdicción de España sobre los crímenes cometidos durante la dictadura argentina. Para alcanzar la conclusión que ofrece la actual sentencia, el TS se apoya en un conjunto de argumentos que requieren un examen detallado.





El objeto de nuestro primer análisis se circunscribe pues a esta cuestión, en tanto que siguiendo la lógica que expone el propio TS en su sentencia de 27 de febrero de 2012, su punto de partida es que “existe un error en la tipificación de los hechos que, como consecuencia del mismo, arrastra otros.” Sobre este particular entonces, vamos a limitarnos a exponer y examinar lo que el TS ha mantenido en esta ocasión; sin perjuicio de que en posteriores análisis podamos abordar en mayor detalle y de forma general todo lo relativo al principio de legalidad penal.





La tesis fundamental del TS en lo que ahora nos ocupa puede resumirse en que para tipificar y perseguir penalmente los distintos crímenes de derecho internacional en España (en este punto y en concreto, los crímenes contra la humanidad), era y es “necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. Como es sabido, esta interpretación descarta las posibilidades que reconocen normas como el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas, o el artículo 7.2 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; rechazando igualmente la viabilidad en España de lo resuelto por múltiples tribunales (nacionales e internacionales) que han apostado por una tesis diferente a la del TS. No obstante, como ya avanzamos, no concentramos nuestro análisis en esta posición, que ya se ha criticado en múltiples ocasiones y foros, pues hasta aquí podemos decir que ciertamente nada nuevo bajo el sol: el TS reitera en esta sentencia la postura general que defendió en aquella decisión de 2007 en el caso Scilingo.





Sin embargo, la sentencia de 2007 sostenía algo más, que podemos condensar en este párrafo; cuya importancia justifica su extensión: “No es posible aceptar que el acusado (…) no pudiera prever el carácter delictivo de sus actos en el momento de su comisión y la consiguiente posibilidad de que le fuera impuesta una pena. Los hechos descritos (…), de extraordinaria gravedad en atención a los bienes jurídicos que seriamente lesionan, y también en consideración a la forma en que lo hacen, eran claramente delictivos, como asesinatos o detenciones ilegales, en el momento de su comisión, tanto en Argentina (…) como en España, o como en cualquier país civilizado. (…) En el caso, tales circunstancias, aunque no puedan ser valoradas como elementos del tipo a los efectos de aplicación del artículo 607 bis, permiten considerar los hechos constitutivos de asesinatos y detenciones ilegales (…) como crímenes contra la Humanidad. Las previsiones del Derecho Internacional Penal consuetudinario, las normas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y convenios suscritos por España, concreta y especialmente el CEDH y el PIDCP, deben ser tenidas en cuenta al interpretar y aplicar las normas de derecho interno, de forma que resulte conducente a la efectiva protección de los Derechos Humanos esenciales. Nada impide, por lo tanto, la persecución de hechos que, aun calificados conforme al derecho interno como delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales, deban ser considerados como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal.”





Con este razonamiento, en aquella oportunidad se sostuvo con claridad que los crímenes que perpetró Adolfo Scilingo fueron, en resumen, delitos ordinarios de asesinato y detenciones ilegales cometidos en el “contexto de crímenes contra la humanidad”; considerados, en este sentido, como “como crímenes contra la Humanidad conforme al Derecho Internacional Penal”. Y a partir de aquí, en aquella sentencia se aplicaron a esos hechos una serie de consecuencias o “efectos” propios de los crímenes contra la humanidad, en los siguientes términos: “la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad”.





¿Qué ha cambiado entonces en la sentencia del TS de 27 de febrero de 2012? ¿Por qué decíamos al comienzo que el TS ha dado, en esta ocasión, un paso atrás? La respuesta es sencilla, aunque la argumentación que utiliza el Alto Tribunal para sustentarla es ciertamente compleja, de seguir y de asumir.





El TS comienza reiterando, de hecho como hizo el mismo Juez Garzón, que el tipo penal de los crímenes contra la humanidad no puede, a su entender, aplicarse a los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo, en tanto que en el momento en que se cometieron no estaba recogido en el Código Penal español; pero da un paso más respecto de lo mantenido en el caso Scilingo, para sostener ahora que tampoco puede ser de aplicación ni el concepto mismo de crímenes contra la humanidad, ni tampoco, en consecuencia, el “elemento de contexto de crímenes contra la humanidad”; como sí defendió el Juez Garzón siguiendo la doctrina del propio TS en el caso Scilingo. A este respecto, entiende el TS que en relación con España no se satisfaría la exigencia de previsibilidad y accesibilidad, no existía, en fin, conocimiento alguno del mismo concepto de “crímenes contra la humanidad” durante todo el período que abarcaba la investigación del Juez Garzón. Esto es, por resumir, que en España hasta cuanto menos el año 1952, el mero concepto de “crímenes contra la humanidad” era algo absolutamente extraño, desconocido e imprevisible (penalmente). El TS no ofrece en su sentencia explicación acerca de cuál sería el hecho o circunstancia, cuál sería la fecha a partir de la que a su entender, pudiera afirmarse que en España se habría tenido noticia de la existencia (conceptual al menos) de los crímenes contra la humanidad; tan sólo nos indica que sostener cualquier fecha anterior a cuanto menos 1952 es “erróneo”. La pregunta inmediata es: ¿por qué?





Este interrogante que adquiere una importancia y transcendencia capitales, si recordamos que el mismo TS sostuvo en la sentencia del caso Scilingo, por ejemplo lo que sigue: “la relevancia de la conducta enjuiciada desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos esenciales a nivel internacional, tampoco podía ser ignorada por el recurrente en el momento de la comisión, ya que constituían precisamente las acciones más graves contra aquellos. En este sentido, deben ser tenidos en cuenta especialmente, entre otros elementos, y en relación con lo dicho más arriba, el Acuerdo de Londres y el Estatuto de Nuremberg, que ya consideraron crímenes contra la Humanidad el asesinato y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la competencia del Tribunal; la Convención para la prevención y represión del genocidio…”





Lo cierto es que en este punto el TS lo que ofrece es una suerte de respuesta elíptica para justificar su posición. Por ello, conviene examinar detenidamente sus palabras. El párrafo clave pudiera ser el siguiente:





“Entre estas resoluciones destacamos la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de enero de 2006, caso Kolk y Kislyly (sic) contra Estonia (…). De acuerdo a esta doctrina, que vuelve a evidenciar la fuerza expansiva de los derechos humanos, es posible una investigación y, en su caso, una condena por delitos contra la humanidad sin vulnerar el principio de legalidad, pero para ello es preciso que el contenido incriminatorio de los hechos sea, de alguna manera, conocida por los infractores o que lo sea para el país al que pertenecen como miembros de un aparato de poder. En el caso, dos responsables del Ministerio del Interior ruso, ocupante de la República báltica de Estonia, en el año 1949 procedieron a la deportación de una familia y en 1994 fueron condenados por los tribunales de la República Estonia, una vez recuperada la independencia, por delitos contra la humanidad considerando su imprescriptibilidad de acuerdo al Derecho penal internacional. El Tribunal afirma el conocimiento de la tipicidad por Rusia por su participación en la redacción de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que, definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946. En definitiva, esta Sentencia destaca la validez universal de los derechos humanos y su aplicación incluso cuando no aparece su punición en el ordenamiento interno del país, aunque requiere el conocimiento de su vigencia al tiempo de los hechos”.





Así, según interpreta el TS la sentencia que cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en los procesos en cuestión fue adecuado invocar, al menos, el concepto de “crímenes contra la humanidad” en tanto que Rusia (la URSS en realidad) participó en la redacción de los principios de Nuremberg, así como por su pertenencia a las Naciones Unidas que, nos comparte, “definitivamente los aprobaron el 11 de diciembre de 1946”. Lo que no nos dice, pero está afirmando, es que como España ni participó en la redacción de esos “principios de Nuremberg”, ni era parte de las Naciones Unidas aquel año, lo que contenían esos documentos está fuera de toda lógica que fuera aplicable a España, puesto que le era “desconocido” (tanto para el propio Estado como para los perpetradores). “Desconocido”, cuanto menos, siguiendo la lógica del TS, hasta después de 1952; aunque luego volveremos a esta fecha.





Aun más, probablemente para reforzar la tesis que pretende sustentar, el TS nos señala que en esta sentencia el TEDH argumenta “partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron”.





Una posición de este cariz aconseja, cuanto menos, dos comentarios.





A) Lo primero, ¿qué es lo que realmente dijo el TEDH en aquella sentencia? Nada mejor que citar el párrafo 6 de sus Fundamentos de Derecho: “El Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuremberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciembre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial.”





El TEDH considera, en fin, que los Principios de Nuremberg son de “validez universal” y, por ello, sus efectos no pueden circunscribirse únicamente a “ciertos países”. Ésta y no otra es pues la premisa de la que parte el TEDH, ya que pese a lo que afirma el TS, no es sino tres párrafos después cuando el TEDH menciona la pertenencia de la URSS a la Asamblea General de las Naciones Unidas; de hecho, cuando está argumentando entorno a una cuestión distinta, como es que lo anterior sería así aplicable “incluso (si) los actos cometidos por los demandantes (pudieran) haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces”.





De esta manera, para el TS el contenido de la Resolución (I) del 11 de diciembre de 1946, (cuyo nombre no es otro que “Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg”), así como la codificación posterior de la Comisión de Derecho Internacional bajo el rótulo de “Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg”, cuya validez universal destaca el TEDH, serían textos cuyo contenido es absolutamente irrelevante y desconocido si de España hablamos. Salta a la vista, pues, que para el TS entonces el TEDH debió “equivocarse”, tuvo que “errar”, al afirmar la validez universal de los principios señalados; o quizá, si se prefiere, a tenor del razonamiento del TS cabría hablar de “validez universal” menos para o en España.





B) Aclarados los términos exactos en que se manifestó el TEDH en la sentencia que invoca el TS, conviene que nos detengamos ahora en la posición de fondo que pretende mantener el TS: en esencia, que para que la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas citada, así como el documento referido de la Comisión de Derecho Internacional, tuvieran algún valor o incidencia en relación con España hubiera sido necesario que España fuese parte de las Naciones Unidas o hubiera participado en su redacción. La pregunta es, de nuevo, ¿por qué? El TS con seguridad conoce que ninguno de esos documentos, en sí mismos, tiene naturaleza o fuerza jurídica vinculantes: no se trata, en fin, de una especie de tratados internacionales en los que se requeriría que, en este caso España, hubiera manifestado su consentimiento en obligarse. Ambos documentos son textos de naturaleza codificadora, en sentido estricto o como medio de cristalización, esto es, su finalidad no es otra que recoger (por escrito) una costumbre internacional; ésta sí jurídicamente vinculante. Y en este punto, es evidente, una costumbre internacional general; es decir, una costumbre internacional vinculante para todos los Estados, salvo aquellos que siempre se hubieran opuesto a la misma, los conocidos técnicamente como “objetores persistentes”. Dicho de otro modo, estas normas consuetudinarias en caso alguno vincularían sólo a los Estados que hubieran participado en su formación, pues para que ello tuviera algún viso de ser sostenible deberíamos estar hablando de una costumbre internacional local; posibilidad que, es evidente, de ningún modo es el caso. Por ello, y en lo que nos ocupa, que el TEDH afirme la “validez universal” de lo que contienen estos documentos.





De hecho, la lógica que parece querer sostener el TS en este punto, aparte de que como acabamos de resumir es más que difícil de comprender desde las pautas básicas del Derecho internacional, llevaría a conclusiones ciertamente llamativas. Adelantemos una: Toda vez que España no ingresó en las Naciones Unidas hasta el 15 de diciembre de 1955, cabrá mantener que tampoco hasta esa fecha tuvo el menor significado, incidencia, vinculación o relevancia jurídica otras resoluciones de las Asamblea General de las Naciones Unidas, como por ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. Yendo un paso más allá, España jamás participó en su redacción, obviamente, de lo que entonces cabría colegir que, quizá, ya no sólo es que hasta finales de 1955 esta Declaración fuera, de hecho y de Derecho, inexistente para España, sino que lo seguiría siendo hasta, ¿cuándo?, ¿nunca? En otros términos, y en relación con el contenido general de la Declaración Universal de Derechos Humanos, habría que concluir que España no tenía obligación alguna en materia de derechos humanos, ni los violentó jamás en consecuencia, hasta, como muy pronto y en el mejor de los casos, prácticamente el comienzo de 1956. Lo que parece una afirmación más que aventurada.





Finalmente, conviene señalar que el TS junto al argumento principal que acabamos de examinar, ofrece dos adicionales:





1) En el Fundamento de Derecho Tercero nos comparte lo que sigue: “Los principios de Nuremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro ordenamiento a través de la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1.952, cuando ya había terminado el periodo de investigación acotado en el sumario incoado, y, además, el propio auto señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1.979”. El TS parece referirse aquí a un extracto del Auto de 16 de octubre de 2008, en el que el Juez Garzón señalaba la ratificación de los Convenios de Ginebra (no de Viena, como menciona el TS) por parte de España en 1952. No señala, como sí hizo el Juez Garzón en el Auto de 16 de octubre, la consideración de esos “principios de Nuremberg” como derecho consuetudinario en cualquier caso, pero lo más llamativo de este argumento adicional del TS es que en el extracto al que se refiere, el Juez Garzón citó estos Convenios (de Ginebra) afirmando que su artículo 85 “remite expresamente a los “Principios de Nuremberg”. Desconocemos a qué se quería referir exactamente el Juez Garzón en este punto, pues es evidente que este párrafo contiene alguna errata, ya que el primer y segundo Convenio de Ginebra no tienen artículo 85, y ni el artículo 85 del tercer ni del cuatro Convenio se remiten a los “principios de Nuremberg”. Llamativo es, en fin entonces que el TS invoque este párrafo como argumento para sostener su posición, pues lo que en él se contiene no deja de ser un error; al que, de su lado, el TS se suma sin matiz alguno, añadiendo más confusión, si cabe, cambiando el nombre de los Convenios de Ginebra por unos inopinados “Convenios de Viena”.





2) Apenas dos párrafos después de lo citado, el TS aporta una referencia a una decisión del Comité de Derechos Humanos en la que se declaró incompetente para examinar una “comunicación individual” relativa a Argentina. Y lo hace dentro de un discurso cuya premisa es que: “una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta (sic.). El Código penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas”. Ahora bien, la pregunta inmediata, más allá de si la lectura que hace el TS de aquella decisión es correcta o no, es: ¿qué tiene que ver el modo en que un órgano como el Comité de Derechos Humanos interpreta su competencia, en un marco de aplicación de un tratado internacional y de responsabilidad internacional del Estado, con la posición que se quiera en relación con el principio de legalidad penal en el orden interno de un Estado? De existir alguna relación, ciertamente para nosotros es inextricable.





Todo lo que hemos puesto sobre la mesa sucintamente nos lleva a una primera conclusión: el TS en su sentencia de 27 de febrero de 2012 ha considerado que las posiciones del Juez Garzón sobre al concepto, calificación y “contextualización” de los hechos como crímenes contra la humanidad fueron siempre “equivocadas”, dando para ello un paso atrás respecto a lo que resolvió en la sentencia de 1 de octubre de 2007 en el conocido como caso Scilingo. Y este nuevo “paso” que ahora introduce, como acabamos de analizar se sostiene en un conjunto de argumentos cuya lógica jurídica transita entre lo muy discutible y lo sencillamente desconcertante. Máxime si como se pretende, su finalidad no es otra que la irrebatible demostración de lo “equivocado” que estaba o está aquel que razonó o razone de manera diferente en cuanto a la configuración de los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y el franquismo como crímenes contra la humanidad.

Posted by HRAHEAD at 21:05


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